Bezpodstawne wezwanie zamawiającego

W praktyce, jak pisaliśmy już na blogu we wpisie pt. ,,Żądanie dodatkowych dokumentów przez zamawiającego", zamawiający dość często tworzą wezwania, które nie wynikają z przepisów lub stanowią wykroczenie poza tryby przewidziane w art. 26, czy art. 87 uPzp. Niestety tego typu wezwania stanowią dla wykonawców istotny problem, gdyż często wykraczają poza ramy informacji lub dokumentów, które wykonawca przygotował składając ofertę. W konsekwencji powstaje realna groźba, iż z powodu nie zrealizowania wezwania zamawiającego oferta wykonawcy zostanie odrzucona lub sam wykonawca zostanie wykluczony z postępowania.

Jak się bronić w takiej sytuacji?

Najczęściej wykonawcy nie chcąc wchodzi na wojenną ścieżkę z zamawiającym próbują za wszelką cenę sprostać wezwaniu, nawet jeśli nie ma ono podstawy w ustawie Prawo zamówień publicznych. Jednakże tak jak wspomniałem nie zawsze istnieje taka możliwość. Dla przykładu zamawiający żąda od wykonawcy dokumentu, który nie był wprost wcześniej wymagany, jednocześnie zastrzegając mu krótki termin na jego złożenie. Nawet jeśli wykonawca będzie zdobędzie taki dokument i przedłoży go zamawiającemu, to i tak istnieje ryzyko, że dokument ten może być wadliwy i nie spełniać wszystkich wymagań. Jak zostało to wskazane we wpisie pt. ,,Granice dopuszczalności badania zgodności oferty z siwz", z orzecznictwa KIO wynika, że zamawiający ma prawo badać zgodność oferty z siwz w oparciu również o dokumenty, których nie wymagał w ramach ogłoszenia i siwz.  

W związku z powyższym celowym jest, aby wykonawca niezwłocznie podważył czynność zamawiającego. Przy czym często zdarza się, iż wykonawcy nie reagują na wezwanie, czekając na ewentualne dalsze konsekwencje w postaci wykluczenia lub odrzucenia oferty. Takie postępowanie jest wadliwe. Wynika to z faktu, iż na etapie wykluczenia lub odrzucenia oferty podnoszenie przez wykonawcy zarzutu, iż powodem odrzucenia/wykluczenia był brak realizacji bezpodstawnego wezwania zamawiającego może być spóźnione. Istnieje wysokie ryzyko, że odwołanie do KIO zostanie oddalone. 

Warto w tym wypadku przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2019 r. KIO 477/19:

Jeżeli Wykonawca nie zgadza się z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów, takie wezwanie na etapie jego otrzymania winien kwestionować przy użyciu środków ochrony prawnej w postaci odwołania.

W związku z powyższym, jeżeli zamawiający wysyła do wykonawcy bezpodstawne wezwania, to w celu uniknięcia wyeliminowania z przetargu, wykonawca powinien  zaskarżyć do KIO samo wezwanie zamawiającego.