Zastrzeżenie certyfikatu jako tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawcy coraz częściej podejmują próby ochrony informacji związanych ze złożoną ofertą i ich przedsiębiorstwem poprzez zastrzeganie najistotniejszych dla nich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak każde uprawnienie wykonawcy wynikające z uPzp, również i to podlega instrumentalnemu użyciu w ramach walki przetargowej prowadzonej z konkurencyjnymi wykonawcami. Wobec tego zdarzały się przypadki, że wykonawcy próbowali objąć tajemnicą najistotniejsze elementy oferty, ignorując treść art. 86 ust. 4 uPzp. Akurat w tego typu przypadkach nie ma wątplwiości, co do prymatu zasady jawności.
Jednakże są dokumenty składające się na ofertę, których możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa budzi większe wątpliwości. W niniejszym wpisie pochylimy się nad treścią certyfikatów jako potencjalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tajemnica przedsiębiorstwa w uPzp
Przepisy ustawy PZP nie z zasady - prócz formularza ofertowego w zakresie informacji z art. 86 ust. 4 uPzp - nie ograniczają informacji jakie potencjalnie mogą być objęte taejmnicą przedsiębiorstwa. Rzecz jasna niniejsze nie oznacza pełnej dowolności po stronie wykonawców. Art. 8 ust. 3 uPzp precyzuje, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Samo zastrzeżenie danego dokumentu lub informacji co do zasady nie sprawia wykonawcom większego kłopotu, choć warto w tym wypadku zwracać uwagę na postanowienia siwz, które precyzują jak zastrzeżenie tajemnicy technicznie powinno wyglądać. Najtrudniejszym zadaniem dla wykonawców jest wykazanie, iż dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W dużym skrócie wykonawca powinien udowodnić, iż zastrzeżona informacja:
1) posiada wartość gospodarczą (w szczególności jest informacją o charakterze handlowym, organizacyjnym, technicznym itd.);
2) ma charakter poufny tzn. nie jest powszechnie dostępna (np. w Internecie);
3) wykonawca poczynił szczególne starania, aby zabezpieczyć tę informacje przed ujawnieniem.
Wykazanie powyższych okoliczności nie jest takie proste jakby się mogło wydawać na pierwszy rzut oka. KIO w oparciu o zasadę jawności bardzo rygorystycznie podchodzi do skuteczności wykazania, iż dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (np. KIO 1661/13). W rzeczywistości należy już na etapie postępowania zasypać zamawiającego dowodami na potwierdzenie okoliczności z pkt. 1 - 3. Przy czym nawet taka praktyka nie gwarantuje sukcesu.
Dla przykładu w wyroku z dnia 2018-09-06, KIO 1715/18, Izba uznała, że stosowanie zabezpieczeń w postaci: podpisania z pracownikami umów o zachowaniu poufności, stosowania długoterminowych klauzul o zakazie konkurencji czy też mechanizmów ograniczonego dostępu do pomieszczeń i systemów informatycznych nie jest niczym nadzwyczajnym i nie może zostać uznane za szczególne środki ochrony informacji przed jej ujawnieniem. W związku z tym KIO stwierdziło, że wykonawca nie wykazał istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Certyfikat jako tajemnica przedsiębiorstwa
Certyfikat - jest to dokument potwierdzający stan faktyczny (zastrzeżony znak) wydany lub nadany zgodnie z zasadami systemu jakim jest certyfikacja, wskazujący na to, że zapewniono odpowiedni stopień zaufania oraz, że należycie zidentyfikowany wyrób, proces lub usługa są zgodne z ustaloną normą lub innymi wymaganymi dokumentami (źródło: https://mfiles.pl/pl/index.php/Certyfikat). W kontekście zamówień publicznych zamawiający najczęściej żądają przedłożenia certyfikatu jako dokumentu przedmiotowego potwierdzającego, iż oferowane przez wykonawcę usług/roboty budowlane/dostawy są zgodne z wymogami zamawiającego.
Odnosząc powyższe uwagi dotyczące taejmnicy przedsiębiorstwa do treści certyfikatu należy wskazać, że certyfikat certyfikatowi nierówny. Na rynku są certyfikaty, które mają szablonową treść i właściwie wyłącznie potwierdzają, iż dany wykonawca spełnia odpowiednią normę bez ujawniania dodatkowych okoliczności. Z zasady próba zastrzegania tego typu dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Istnieją również rozbudowane certyfikaty, dotyczące bardzo wrażliwych dla przedsiębiorcy obszarów, które dotyczą szczegółowych procesów np. technologicznych toczących się w przedsiębiorstwie. W tym wypadku łatwiej sobie wyobrazić, że tego typu certyfikaty mogą być rozpatrywane w kategoriach informacji przedstawiających istotną wartość gospodarczą. Jednakże, aby mogły być potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykonawca bezwzględnie musi udowodnić wszystkie okoliczności z w/w pkt. 1-3.
Jak wynika z orzecznictwa KIO, gdzie przedmiot rozważań związany był z próbą zastrzegania certyfikatów jako tajemnicy przedsiębiorstwa (KIO 1661/13, KIO 1715/18, KIO 451/18, KIO 4/12) KIO z zasady nie wykluczała możliwości potraktowania certyfikatu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jednocześnie nie podważając okoliczności, iż tego typu dokument przedstawia wartość gospodarczą. Jednakże w przywołanych przypadkach wykonawcy najczęściej polegli ze względu na brak wykazania, iż informacja ta nie jest powszechnie dostępna oraz, iż podjęli nadzwyczajne środki ochrony tej informacji przed ujawnieniem.
W związku z tym, warto odpowiednio wcześniej, przed przystąpieniem do przetargu przemyśleć i wdrożyć strategię oraz odpowiednie mechanizmy umożliwiające wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa.