Wykluczenie z powodu nie zrealizowania umowy

W świecie nie ma ideałów. Nie ma ich także w sferze zamówień publicznych. Każdemu wykonawcy może powinąć się noga w trakcie realizacji zamówienia publicznego, co często zamawiający aktywnie wykorzystują naliczając wysokie kary umowne lub odstępując pochopnie od umowy. Częstokroć wykonawcy wówczas rezygnują, aby w jakikolwiek sposób podważać poczynania zamawiającego godząc się z zaistniałą sytuacją. 

Jednakże takie postępowanie zamawiającego może mieć dla wykonawcy dalekosiężne, negatywne konsekwencje. Nie chodzi w tym wypadku tylko o utratę możliwości zakończenia realizacji zamówienia publicznego, czy tez uszczuplenia wynagrodzenia w wyniku potrącenia naliczonych kar umownych. Skutki takiej sytuacji mogą sięgać dalej, także w kontekście starania się tego wykonawcy o uzyskanie w przyszłości innych kontraktów publicznych. 

Taki stan rzeczy wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten - w skrócie ujmując - pozwala zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji. Dodatkowym warunkiem zastosowania tego przepisu jest skutek niewykonania lub nienależytego wykonania w postaci rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 
Warto przy tym zaznaczyć, że jest to fakultatywna przesłanka wykluczeniowa. To znaczy, że zamawiający może taką przesłankę przewidzieć w ogłoszeniu i w siwz, ale nie ma obowiązku tego czynić. W związku z tym warto dokładnie przeanalizować dokumenty przetargowe pod tym kątem. 

W praktyce wykonawcy różnie podchodzą do tej przesłanki wykluczeniowej. Spora część wykonawców ze względu na kiepską pamięć nie wspominają w oświadczeniach wstępnych składanych wraz z ofertą, że mogą podlegać wykluczeniu z tego powodu, mimo tego, że mają na sumieniu np. naliczenie przez zamawiającego kary umownej i odstąpienie od umowy z winy wykonawcy. Jednak takie podejście jest bardzo ryzykowne, gdyż po pierwsze konkurencja nie śpi i chętnie poinformuje zamawiającego o wcześniejszych niepowodzeniach naszego wykonawcy. Poza tym coraz szerzej zamawiający komunikują się między sobą, przekazując w szczególności informacje o wykonawcach, którzy w ich mniemaniu nienależycie wykonali umowę. Taki stan rzeczy z kolei powoduje ryzyko, że zamawiający uzna, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd w tym zakresie, co nie tylko może skończyć się wykluczeniem z postępowania dodatkowo na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 uPzp, ale może także powodować odpowiedzialność karną wykonawcy na podstawie art. 297 par. 1 Kodeksu Karnego.

Wykonawcy, aby przeciwdziałać takim sytuacjom powinni aktywnie podważać niesłuszne decyzje zamawiających dotyczące naliczonych kar umownych, czy też odstąpienia od umowy. W takim wypadku wystąpienie sporu sądowego pozwala wykonawcom na podjęcie próby podważenia czynności zamawiającego. Jednakże jak wynika z części orzeczeń KIO samo toczenie się sporu sądowego nie zapewnia ochrony przed wykluczeniem wykonawcy, który w toku postępowania przetargowego powinien być przygotowany na złożenie dowodów, iż zachowanie w postaci naliczenia kary umownej, czy też rozwiązania umowy przez zamawiającego były bezzasadne (tak np. w wyroku KIO 2002/18).